İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu

(TTK m.454)

Yard. Doç. Dr. H. Ali Dural*

Mülga 6762 sayılı TTK (eski TTK), imtiyazlı pay sahipleri genel kuruluna ilişkin iki düzenleme içermekteydi. Gerçekten eski TTK m. 389’da, genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte olması halinde, bu kararın, imtiyazlı pay sahiplerinin kendi aralarında yapacakları özel bir toplantıda onaylanmadıkça infaz edilemeyeceği düzenlenmişti. Buna karşın eski TTK m. 391’de, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etsin veya etmesin, genel kurulun esas sermayenin arttırılmasına ilişkin her kararının imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu tarafından onaylanması şart koşulmuştu.

Görüldüğü üzere eski TTK’nda, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararları arasında bir ayrım yapılmış durumdadır. Buna göre, sermayenin arttırılması dışındaki diğer tüm esas sözleşme değişikliklerinde imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun, sadece esas sözleşme değişikliğinin imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi halinde toplanması gerekmekteyken, genel kurulun sermaye arttırılmasına ilişkin kararında bu kararın imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ettiği varsayımından hareketle imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun toplanarak bu sermaye artırımı kararını onaylaması gerekmektedir.

Doktrinde, eski TTK’nun bu ikili düzenleme şekli şiddetle eleştirilmiş; her sermaye artırımı kararında, sahip oldukları imtiyazın konusu itibariyle hakları sermaye artırımından hiç etkilenmeyen imtiyazlı pay sahiplerinin onayının alınması gerekliliğinin, şirketin finansman ihtiyacının karşılanmasının önünü tıkadığı vurgulanmıştı. Nitekim uygulamada, örneğin yönetim kurulunda bir üye ile temsil edilme hakkı bulunan imtiyazlı pay sahiplerinin, diğer pay sahipleri ile aralarındaki menfaat çatışmaları sebebiyle sermaye artırımına onay vermemesine sıkça rastlanılmaktaydı.

Bunun yanısıra, eski TTK m. 389 ve 391, imtiyazlı pay sahiplerinin yönetim kurulu tarafından hangi süre içerisinde toplantıya çağıracağı, toplantıya çağırmamasının sonuçları, imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun kararları aleyhine iptal davası açılıp açılamayacağı, açılabilecekse bu davayı kimlerin hangi sürede açması gerektiği konular hakkında herhangi bir düzenleme içermemekteydi. Bu konuların eski TTK’nda düzenlenmemiş olması uygulamada sorunlara sebep olmakla birlikte, doktrinde bu konulara ilişkin değişik çözüm önerileri getirilmişti.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), eski TTK’nun imtiyazlı pay sahipleri genel kuruluna ilişkin yukarıda belirttiğimiz düzenlenme şekline getirilen eleştirileri ve eski TTK’nda düzenlenmeyen konulara ilişkin çözüm önerilerini ve Yargıtay içtihatlarını da dikkate alarak imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunu, “İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu” (İPSÖK) başlığı altında tek bir maddede (m. 454) düzenlemiştir.

İşte biz bu tebliğimizde, TTK m. 454’de yer alan İPSÖK’na ilişkin bazı düzenlemeler hakkındaki görüşlerimizi ve eleştirilerimizi, doktrinin ve Yargıtay’ın konuya yaklaşımını da dikkate alarak paylaşmaya çalışacağız.

İPSÖK’nun Toplanmasını Gerektiren Durumlar

TTK m. 454/1’e göre “Genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesi, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair kararıyla yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise bu karar anılan pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda, aşağıdaki hükümler uyarınca, alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamaz”.

Bu hüküm uyarınca, İPSÖK’nun toplanması için genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine,ve yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair bir karar vermesi gerekmektedir. Ayrıca yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararı Kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye arttırılmasına ilişkin kararı, İPSÖK’nun toplanması gereken haller arasında sayılmıştır.

Bunun yanısıra, doktrinde sadece bu konulara ilişkin kararın varlığının yetmeyeceği, söz konusu kararın imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesi gerektiği oybirliği ile savunulmaktadır. Biz, aşağıda ayrıntıları ile açıklanacağı üzere, TTK m. 454’ün getirmiş olduğu sistemin bu görüşe uygun olmadığını savunuyoruz.

Genel kurulun esas sözleşme değişikliğine ilişki kararı ile kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye arttırımı kararının varlığı

TTK m. 454/1’in hükmünden de anlaşılacağı üzere, İPSÖK’nun toplanması için öncelikle ortada genel kurulun esas sözleşme değişikliğine ya da kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye arttırılmasına ilişkin bir kararının bulunması gerekir. Bunun yanısıra fıkrada, genel kurulun yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine ilişkin kararı da İPSÖK’nun toplanması için gerekli durumlar arasında sayılmıştır. Ancak kayıtlı sermaye sistemini düzenleyen TTKm. 460/1’de yönetim kuruluna sermayeyi arttırma yetkisinin verilmesinin esas sözleşme değişikliği yoluyla yapılabileceğinin düzenlenmesi karşısında, TTK m. 454/1’de esas sözleşme değişikliğinin yanısıra yönetim kuruluna sermaye arttırma yetkisinin verilmesinin ayrıca belirtilmesinin gereği olmadığı savunulabilir.

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) m. 18/4 uyarınca “İmtiyazlı payların varlığı hâlinde bu madde kapsamında yapılacak esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararları, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca 6102 sayılı Kanunun 454 üncü maddesindeki esaslara göre onaylanır. Şu kadar ki, ortaklıkların kayıtlı sermaye tavanı dâhilindeki sermaye artırımlarında ayrıca imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kararı aranmaz”. Bu düzenleme karşısında, sadece kayıtlı sermaye sistemine tabi halka açık olmayan anonim şirketlerin yönetim kurullarının sermaye artırımı kararı vermeleri durumunda İPSÖK toplanacaktır. Halka açık anonim şirketlerde ise, bu şirketlerin kayıtlı sermaye sistemine geçişlerinde İPSÖK’nun toplanması gerekli olup, kayıtlı sermaye sistemine geçtikten sonra yönetim kurulunun kayıtlı sermaye tavanı dahilinde alacakları sermaye arttırımı kararı için İPSÖK’nun toplanması gerekmeyecektir.

Genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararı ile kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye artırımı kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesi (?)

Doktrinde, TTK m. 454/1’den hareketle genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararı ile kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye artırımı kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesi, İPSÖK’nun toplanmasının bir şartı olarak kabul edilmektedir. Belirtmek gerekir ki, esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesini İPSÖK’nun toplanmasının şartı olarak kabul etmek, esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edip etmediğinin hangi organ tarafından tespit edileceği sorusuyla yakından bağlantılıdır. Doktrinde bu sorunun cevabı yönetim kurulu olarak verilmektedir.

Gerçekten Tekinalp’in konuya ilişkin açıklamaları aynen şu şekildedir: “İPSÖK’ü toplantıya çağırma yetkisi YK’dadır (TK m. 454.2) YK’nın bu yetkisi-TK m.375’de yer almamış olmasına rağmen – devredilemez niteliktedir. Çünkü, bu yetki, YK’nın GK’yı toplantıya çağıra yetkisinin devamıdır; ona yapışıktır. Bu özellikten hareketle yetkinin TK m. 410’dan doğduğu da sözylenebilir. Yetkinin YK’ya ait olması, aynı zamanda kararın imtiyazları ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi yetkisinin de YK’da olduğu anlamına gelir. Ancak Kanun bu yetkinin YK tarafından bilerek veya bilmeyerek doğru kullanılmaması olasılığını da düşünerek, her imtiyaz sahibine çağrı için mahkemeye başvurma yetkisi tanımıştır (TK m. 454.2). Kanunun çözümü şu anlayışa dayanır: Esas sözleşme değişikliğinin imtiyazlı pay sahiplerinin imtiyazlarını ihlal ettiği veya etmediği sorunu YK ile imtiyazlı pay sahipleri veya pay sahipleri tarafından farklı değerlendirilebilir ve farklı sonuçlara varılabilir. Bu sebeple, Kanun imtiyazlı pay sahibine bile mahkemeye gitme hakkı tanıyarak menfaat sahibiyle yetkili organ arasında denge kurmuştur. Uyuşmazlığı yargı çözecektir. Çağrıya rağmen İPSÖK toplanmaz veya gerekli nisaba ulaşamazsa GK’nın değişiklik kararı onaylanmış sayılır. Çağrı tekrarlanmaz”.

Kendigelen de, konuya ilişkin görüşlerini TTK m. 454’ün 7. fıkrasına ilişkin getirdiği eleştiriler dolayısıyla belirmektedir. Yazara göre, esas sözleşme değişikliği kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmiyorsa toplanmayacaktır ve bu durumda TTK m. 454/7 uyarınca yönetim kurulu tarafından açılacak iptal davasında imtiyazların ihlal edilmediği gerekçesine dayanmak çözümü oldukça güç kavramsal bir çelişkidir. Yazarın bu açıklamalarından, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazları ihlal etmesini İPSÖK’nun toplanmasının bir şartı olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar, imtiyazların ihlal edildiği değerlendirmesini kimin yapacağı konusunda herhangi bir görüş belirtmese de, bu açıklamalardan Yazar’ın, bu değerlendirmenin yönetim kurulu tarafından yapılacağı görüşünde olduğu sonucu dolaylı olarak çıkarılabilir.

Görüldüğü üzere doktrinde genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesinin İPSÖK’nun toplanmasını şartı olduğu ve esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazları ihlal edip etmediği değerlendirmesinin yönetim kurulu tarafından yapılacağı konusunda görüş birliği vardır. Hatta yönetim kurulunun İPSÖK’nun onaylamama kararına karşı ancak esas sözleşme değişikliğinin imtiyazları ihlal etmediği gerekçesiyle iptal davası açabileceği yönündeki TTK m. 454/7’nin bu esasla çelişkili olduğu ve TTK m. 454/7’nin bu haliyle uygulanmasının mümkün olmadığı, bu sebeple TTK m. 454/7’de düzenlenen iptal sebebinin, imtiyazlı pay sahiplerinin verdiği onaylamama kararının dürüstlük kuralına aykırı olması şeklinde anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Her ne kadar doktrinde, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edip etmediği değerlendirmesinin yönetim kurulu tarafından yapılacağı görüşü savunulsa da TTK m. 454/3’de bu değerlendirmenin İPSÖK tarafından yapılacağı açıkça düzenlenmiştir. Gerçekten TTK m. 454/3’de “Özel kurul imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğuyla toplanır ve toplantıda temsil edilen payların çoğunluğuyla karar alır. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edildiği sonucuna varılırsa karar gerekçeli bir tutanakla belirtilir…” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı, TTK m. 453’de imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edilip edilmediği değerlendirmesinin İPSÖK’unda yapılacağı eğer İPSÖK’nun esas sözleşme değişikliğinin imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ettiği sonucuna varması halinde bu yöndeki kararın gerekçesi ile birlikte bir tutanakla belirtileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Kaldı ki, bu düzenleme, doktrinde şiddetle eleştirilen ve hakkında contra legem yorumların yapılmasına neden olan, hatta giderek uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilen TTK m. 454/7 ile de çelişki oluşturmamaktadır. Zira, TTK m. 454/7, TTK m. 453 ile birlikte değerlendirildiğinde maddenin getirdiği sistemde bir uyumsuzluğun bulunmadığı ve sistemin kendi içinde bir bütünlük arzettiği görülmektedir. Bu sisteme göre, genel kurul bir esas sözleşme değişikliği kararı alacak, yönetim kurulu İPSÖK’nu toplantıya çağıracak (TTK m. 454/2), İPSÖK imtiyazların ihlal edildiği sonucuna varırsa yönetim kurulu bu karara karşı imtiyazların ihlal edilmediği gerekçesi ile iptal davası açacaktır. Görüldüğü üzere sistemin çarkları birbiri ile uyumludur. Nitekim Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin (TSY) genel sözleşme değişikliklerine ilişkin 71/3. maddesi de, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının İPSÖK tarafından onaylanmadan veya TTK m. 454/5 uyarınca onaylanmış sayılmadan tescil edilemeyeceğini düzenlemiştir.

Buna karşın, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazları ihlal etmesinin İPSÖK’nun toplanmasının bir şartı olduğu ve bu değerlendirmenin yönetim kurulu tarafından yapılacağı yönündeki hakim görüşün kabul edilmesi halinde TTK m. 454’ün bütünlüğünün bozulmasına ve aşılması güç bir çok sorunun ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bir kere, esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazların ihlal edilmediği değerlendirmesini yapan yönetim kurulu, İPSÖK’nu TTK m. 454/2’deki süre içinde hiç toplantıya çağırmadan esas sözleşme değişikliği kararını tescil ve ilan ettirecek (TTK m. 455) ve bu tescil ve ilanla birlikte esas sözleşme değişikliği kararı uygulanmış olacaktır. Artık esas sözleşme değişikliği kararının bu şekilde uygulanmasından sonra imtiyazlarının ihlal edildiğini düşünen imtiyazlı pay sahiplerinin TTK m. 454/2’deki bir aylık sürenin dolmasını bekleyip, zaten uygulanmış bir esas sözleşme değişikliği kararı için İPSÖK’nun toplanması için mahkemeye başvurmasının herhangi bir anlamı ve hükmü bulunmamaktadır. Bunun yanında imtiyazların ihlal edilip edilmediğinin değerlendirmesinin yönetim kurulu tarafından yapılacağının kabul edilmesi, TTK m. 454/3 c.2’deki açık hükmünün göz ardı edilmesi, buna bağlı olarak da TTK m. 454/3 ile uyumlu TTK m. 454/7’nin açık düzenlemesine ilişkin contra legem yorumların yapılmasına ve böylece madde bütünlüğünün bozulmasına yol açmaktadır ki, bu durumun hukuk tekniği ve hukuk güvenliği açısından ne derece isabetli olduğu tartışılabilir.

Görüldüğü üzere, TTK m. 454’ün getirmiş olduğu yeni sistemde, genel kurulun her esas sözleşme değişikliği kararı ve kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye artırımı kararında İPSÖK’nun toplanması gerekmektedir; zira, TTK m. 454/3’e göre haklarının ihlal edilip edilmediği değerlendirmesi İPSÖK tarafından yapılacaktır. İPSÖK, hakları ihlal edilmiyorsa ya da hakları ihlal edilse dahi bu duruma katlanarak genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararını onaylayacak ya da onaylamayacaktır. Onaylamama ancak haklarının ihlal edildiği gerekçesine dayanabilir.

Böylece, TTK m. 454/1 imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edecek nitelikteki esas sözleşme değişikliği kararlarının İPSÖK tarafından onaylanmayacağı yönünde ana ilkeyi koyduktan sonra, imtiyazların ihlal edilip edilmediği değerlendirmesinin ise İPSÖK tarafından yapılmasını öngörmüştür. Bu düzenleme karşısında esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararının İPSÖK’nun toplanmasının bir şartı olarak kabul etmek kanaatimizce mümkün değildir. İPSÖK’nun toplanması için genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının ya da kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye artırımı kararının bulunması yeterlidir; imtiyazların ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesi TTK m. 454/3 uyarınca İPSÖK tarafından yapılacaktır.

TTK m. 454’ün getirmiş olduğu bu düzenleme, 6762 sayılı TTK’nın doktrin tarafından eleştirilen sistemini daha da geri götürmüştür. Gerçekten yukarıda da belirtildiği üzere 6762 sayılı TTK’da genel kurulun esas sermaye artırımı kararı vermesi halinde hakları ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın İPSÖK’nun toplanmasını şartını öngören düzenlemesi doktrinde eleştirilmekte idi. TTK m. 454 ise, tüm esas sözleşme değişikliklerinde imtiyazların ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın İPSÖK’nun toplanması üzerine sistemi inşa etmiştir. Bu anlamda bir geriye gidişin söz konusu olduğu aşikardır. Kanun’un bu düzenleme tarzı haklı olarak eleştiriye açıktır. Nitekim bu düzenleme sonucunda şirket esas sözleşmesinde düzenlenen imtiyazların konusu ile hiçbir ilgisi olmayan esas sözleşme değişikliğinde İPSÖK’nun toplanması gerekmektedir. Bu durumun ise 6762 sayılı TTK döneminde uygulamada ortaya çıkan ve menfaat çatışmalarına neden olan olumsuzlukları daha da arttıracağı şüphesizdir. Ancak kanaatimizce, TTK m. 454’ün getirmiş olduğu bu düzenleme şeklinin şirket ile imtiyazlı pay sahipleri arasındaki menfaat dengesine uygun olmaması, madde hükümlerinin göz ardı edilerek contra legem yorumlanması sonucunu doğurmaz. Bu durumda, olsa olsa ortada bir gerçek olmayan boşluğun varlığını tespit ederek, bu boşluğun yargı içtihatlarıyla doldurulabileceği ileri sürülebilir. En uygun çözüm yolu ise, en kısa zamanda bir kanun değişikliğiyle şirket ile imtiyazlı pay sahipleri arasında menfaat dengesini çok daha isabetli şekilde kuran bir sistemin getirilmesidir.

İPSÖK’nun Toplanmasına Gerek Olmayan Durumlar

6762 sayılı TTK döneminde Yargıtay, imtiyazlı pay sahiplerinin tümünün esas sözleşme değişikliğinin oylandığı genel kurula katılıp karar lehinde oy kullanmış olması halinde dahi, imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunun özel olarak toplanıp esas sözleşme değişikliği kararını onaylamaları gerektiği yönünde karar vermiştir. Doktrinde Yargıtay’ın bu görüşünü benimseyen yazarlar olduğu gibi, benimseyen yazarlar da bulunmaktaydı.

TTK. m. 454/4 sorunu “ Genel kurulda, imtiyazlı payların sahip veya temsilcileri, esas sözleşmenin değiştirilmesine, üçüncü fıkrada öngörülen toplantı ve karar nisabına uygun olarak olumlu oy vermişlerse ayrıca özel toplantı yapılmaz” şeklinde hüküm getirmek suretiyle çözüme bağlamıştır. Buna göre, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının genel kurul toplantısında bulunmaları ve bunların çoğunluğunun genel kurul kararı lehine oy vermesi halinde İPSÖK’nun ayrıca toplanarak genel kurulun esas sözleşme kararını onaylamaları gerekmemektedir.

Yukarıda (I,1)’de belirttiğimiz üzere, kayıtlı sermaye sistemine tabi olan halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulunun kayıtlı sermaye tavanı dahilinde alacakları sermaye arttırımı kararı için İPSÖK’nun toplanması gerekmeyecekti (SerPK. m. 18/4).

Yine Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 20/2 uyarınca sermayenin TTK’da öngörülen asgari tutara yükseltilmesi için alınan genel kurul kararlarına ilişkin olarak TTK m. 454 uygulanmayacaktır.

III. İPSÖK’nun Toplantıya Çağırılması

İPSÖK’nun yönetim kurulu tarafından toplantıya çağrılması

İPSÖK yönetim kurulu tarafından toplantıya çağırılır. Bu yetki yönetim kurulu açısından bir görevdir ve yerine getirilmemesi halinde ortaya çıkan zararlardan yönetim kurulu üyeleri müteselsilen sorumludur.

Yönetim kurulu İPSÖK’nu en geç genel kurul kararının ilanından itibaren bir ay içinde toplantıya çağırmalıdır (TTK m. 454/2). Bir aylık sürenin başlangıcının genel kurul kararının ilanı olarak belirtilmesi açıklanmaya muhtaçtır; zira buradaki ilandan neyin anlaşılması gerektiği belirsizdir. Kuşkusuz ilk akla gelen genel kurulun tescil edilmiş esas sözleşme değişikliği kararının Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmiş olmasıdır. Ancak esas sözleşme değişikliği kararı tescil edilmekle aynı zamanda da uygulanmış olacaktır. Oysa ki, esas sözleşme değişikliği kararının İPSÖK kararı olmadan uygulanmaması gerekir. Dolayısıyla TTK m. 354/2’deki “ilan”ın Ticaret Sicili Gazetesi’nde tescil edilmiş genel kurul kararının ilanı olarak anlamak mümkün değildir. Buna karşın Tekinalp’e göre “YK, İPSÖK’ü en geç esas sözleşme değişikliğinin ilan edildiği tarihten itibaren bir ay içinde toplantıya çağırmalıdır (TK m 454.2). GK kararının tescil edilmiş olması karara, hukuken iptal edilmezlik, butlanı tespit edilmezlik niteliği vermediği gibi, İPSÖK tarafından reddedilemez anlamına da gelmemektedir. Tescile rağmen bu davalar açılabilir”. Tekinalp’in bu görüşüne katılma olanağı bulamamaktayız. Bir kere, buradaki sorun genel kurul kararının butlan, yokluk ya da iptal edilebilirlik hallerinden bir tanesiyle geçersiz olması değil, esas sözleşmenin uygulanabilmesi sorunudur. İPSÖK’nun onay kararı genel kurulun esas sözleşme değişikliğinin uygulanabilmesi şartıdır. Yukarıda da belirttiğimiz üzere genel kurulun esas sözleşme kararı tescil ve ilan edilmekle uygulanmış olmaktadır. Tescil ve ilan edilmekle uygulanmış olan esas sözleşme kararından sonra İPSÖK’nu toplantıya çağırmanın herhangi bir anlamı bulunmamaktadır. Diğer yandan, esas sözleşme değişikliğini tescil etmekle – Tekinalp’in savunduğu TTK m. 454 sisteminde imtiyazların ihlal edilip edilmediğinin yönetim kurulu tarafından değerlendirileceği görüşüne göre – yönetim kurulunun esas sözleşme değişikliğinin imtiyazları ihlal etmediği ve bu sebeple İPSÖK’nu toplantıya çağırmayacağı yönündeki iradesi ortaya konulmuş olacaktır. Bu aşamadan sonra imtiyazlı pay sahiplerinin İPSÖK’nu toplantıya çağırmak amacıyla mahkemeye başvurmaları için bir ay beklemelerinin bir anlamı olmayacaktır. Kaldı ki, esas sözleşme değişikliğinin tescil edilmesinden sonra İPSÖK’nun toplantıya çağırılacağı kabul edilirse, İPSÖK’nun onaylamama kararı vermesi halinde yönetim kurulu, açacağı iptal davasında esas sözleşme değişikliği kararının tescilini talep edecektir (TTK m. 454/7). Bir diğer ifadeyle zaten tescil edilmiş bir kararın tescilini talep edecektir ki bu durumun izahı mümkün değildir.

Doktrinde savunulan ikinci görüş, amaca uygun yorum yapmak suretiyle buradaki ilanı, olsa olsa esas sözleşme değişikliğinin karara bağlanacağı genel kurul toplantısına yönelik çağrı ilanı olarak anlamanın mümkün olabileceğini belirtmektedir.

Nihayet bu konuya ilişkin doktrinde ortaya konulan son görüş, TTK m. 454/2’deki bir aylık sürenin genel kurul kararının alındığı tarihten itibaren başlaması gerektiğini savunmaktadır. Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmelik (Genel Kurul Yönetmeliği) m. 7/1.c’de bu görüşe uygun olarak İPSÖK’nun genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının alındığı tarihten itibaren en geç bir ay içinde toplantıya çağırılacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmelik düzenlemesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu şüphesizdir.

Kanaatimizce, TTK m. 454/2’deki bir aylık sürenin başlangıcı olarak belirtilen “ilan”, TTK m. 1524’ün 6335 sayılı Kanun m. 34 uyarınca değiştirilmeden önceki metninde yer alan ilandır. Gerçekten 6335 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki TTK m. 1524/1 uyarınca her şirketin bir internet sayfası olması gerekmekle birlikte maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca şirketçe yapılması gereken ilanların, (e) bendi uyarınca da esas sözleşme değişiklileri kararlarının bu internet sitesinde ilan edilmesi gerekmekte idi. Bu düzenlemeden hareketle biz, TTK m. 454/2’de “ilan”nın internet sitesinde yapılması gereken ilan olduğunu düşünmekteyiz. Ne var ki, 1524’ün 6335 sayılı Kanun m. 34 uyarınca değişik halinde internet sitesi kurmak yükümlülüğü sadece bağımsız denetime tabi şirketlere özgülenmiştir. Bir diğer ifadeyle, sadece bağımsız denetime tabi şirketler internet sitesi kurmak ve bu sitenin bir bölümünü şirketçe yapılması gereken ilanların yayımlanmasına özgülemek zorundadır (6335 sayılı Kanunla değişik TTK m. 1524/1). Bu değişiklik yapılırken, TTK m. 454/2’de herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu durumda, TTK m. 454/2’de belirtilen “ilan”ın bağımsız denetime tabi olan şirketlerde genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının internet sitesinde yayımlanması olarak anlaşılmasının amaca uygun olduğunu düşünmekteyiz. Şüphesiz ki bu değişiklik sonucunda bağımsız denetime tabi olmayan şirketler açısından ise bir kanun boşluğu ortaya çıkmıştır. MK m.1 uyarınca bu boşluğun yargı içtihadıyla doldurulması gerekir. Nitekim Yargıtay 11. HD. 21.06.2013 tarih ve 2013/4301 E. 2013/13049 K. sayılı kararında bir aylık sürenin başlangıcını genel kurul toplantı ilanın yapıldığı tarih olarak belirlemiş, böylece yukarıda belirtmiş olduğumuz doktrinde savunulan ikinci görüş yönünde karar vermiştir.

TTK m. 454/2’de yönetim kurulunun İPSÖK’nu toplantıya hangi süre içerinde çağıracağı düzenlenmiş olmasına rağmen İPSÖK’nun çağrıdan sonra hangi süre içinde toplanacağı düzenlenmemiştir. Gerçekten TTK m. 454/5’de “Çağrıya rağmen, süresi içinde özel kurul toplanamazsa…” hükmüne rağmen TTK m. 454, gerek çağrının şekli gerek çağrıdan itibaren hangi süre içinde İPSÖK’nun toplanacağına ilişkin herhangi bir düzenleme içermemektedir. Kanaatimizce genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin TTK m. 414’ün, kıyasen İPSÖK’nun toplantıya çağrılması hakkında da uygulanması gerekir.

İPSÖK’nun imtiyazlı pay sahiplerinin talebiyle mahkeme kararıyla toplantıya çağrılması

Yönetim kurulunun İPSÖK’nu toplantıya çağırmayı ihmal etmesi halinde “her imtiyazlı pay sahibi, çağrı süresinin son gününden başlamak üzere, onbeş gün içinde, bu kurulun toplantıya çağırılmasını şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir”(TTK m. 454/2). Madde gerekçesinde bu düzenlemenin amacını, her imtiyazlı pay sahibine mahkemeye başvurma hakkı tanıyarak özel kurulun toplantıya çağırılmaması tehlikesinin ortadan kaldırmak olduğu ifade edilmiştir.

Söz konusu hüküm, imtiyazlı pay sahiplerinden birinin talebi üzerine toplantı çağırısının doğrudan doğruya mahkeme tarafından yapılacağı sonucuna varmaya müsaittir. Bu sebeple hüküm eleştirilmekte ve hükmün “toplantıya çağrılmasına izin verilmesini…isteyebilir” şeklinde olması gerektiği haklı olarak belirtilmektedir. Zira, çağrı prosedürünün mahkeme tarafından yerine getirilmesi mümkün değildir. Bu durumda azınlığın genel kurulun toplantıya çağırılmasını mahkemeden talep etmesine ilişkin TTK m. 412’nin kıyasen uygulanarak İPSÖK’nun toplantıya çağrılması amacıyla kayyım atanması veya mahkemeye başvuran imtiyazlı pay sahiplerinden birinin yetkilendirilmesi gerekir.

Mahkemenin yapacağı inceleme, imtiyazlı pay sahiplerinin İPSÖK’nu toplantıya çağrılmasını mahkemeden talep etme şartlarının oluşup oluşmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Buna göre mahkeme, ihlalin olup olmadığı konusunda esasa girmeden esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararının olup olmadığı, TTK m. 454/2’deki sürelerin geçip geçmediği, talepte bulunanın şirkette imtiyazlı pay sahibi olup olmadığı konularını incelemek suretiyle karar vermelidir.

İPSÖK’nun Toplanması ve Karar Alması
Toplantı Yetersayısı

TTK m. 454/3, İPSÖK’nun toplantı yetersayısı 6762 sayılı TTK m. 389’dan farklı şekilde düzenlemiştir. Buna göre İPSÖK, imtiyazları payları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğu ile toplanacaktır. Dikkat edilecek olursa maddede “imtiyazları payları temsil eden sermayenin yüzde altmışı ile toplanır” denmemekte; buna karşın “imtiyazları temsil eden sermayenin yüzde altmışının çoğunluğuyla” –örneğin imtiyazlı payları temsil eden sermayenin %31’i ile- toplanır denilmektedir. Düzenlemenin bu şekilde yapılmasının bilinçli bir tercih mi olduğu ya da ifade bozukluğundan mı kaynaklandığı bir soru işaretidir. Düzenlemenin bu şekilde anlaşılması halinde, toplantının, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin düşük bir oranının katılımıyla yapılması söz konusu olabilecektir. Buna karşın, madde gerekçesinde, “izleyen toplantılarda düşmeyen bu ağır nisaplarla şirketin korunması ve küçük bir çoğunlukla olumsuz karar alınmasının önlenmesi amaçlanmıştır” şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Bu açıklamadan yola çıkarak, İPSÖK’nun toplantı yetersayısının “imtiyazlı payları temsil eden sermayeni yüzde altmışı” olarak kabul etmek, gerekçede belirtilen amaca çok daha uygun olacaktır.

Bu yetersayıya ulaşılamaması sebebiyle İPSÖK toplantısının yapılamaması halinde ise, genel kurulun esas sözleşme kararı onaylanmış sayılacaktır (TTK m. 454/5). Bu düzenlemenin amacı madde gerekçesinde şirketi korumak ve genel kurul kararının sürüncemede kalmasının önüne geçmek olarak açıklanmıştır. Bu hüküm doktrinde eleştirilmektedir. Kendigelen, belirli bir pay grubuna imtiyaz tanındıktan sonra artık korunması gerekenin anonim şirket değil, aksine imtiyazlı pay sahipleri olduğunu belirttikten sonra, imtiyazlı pay sahiplerinin toplantıya katılmamalarına esas sözleşme değişikliğini onayladıkları değil, tam tersine, bu değişikliği kabul etmedikleri anlamının yüklenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Akad ise, bu düzenleme ile şirket ile imtiyazlı pay sahipleri arasındaki menfaat çatışmasında, dengenin orantısız bir şekilde şirket lehine dönmesine yol açtığını belirtmektedir.

Doktrinde ileri sürülen bu eleştiriler, imtiyazlı pay sahiplerinin korunması gerektiği yönündeki bakış açısına göre son derece haklıdır. Ancak Kanunkoyucunun iradesinin imtiyazların korunması yönünde olduğu kuşkuludur. Zira, imtiyazlı payları düzenleyen TTK m. 478’in gerekçesi dikkate alındığında, Kanunkoyucu’nun iradesinin imtiyazların korunması olmayıp, tam tersine, anonim şirketin imtiyazlı pay sahiplerinden korunması yönünde olduğu sonucu rahatlıkla çıkarılabilir. Gerçekten TTK m. 478’in gerekçesinde aynen şu ifadeler yer almaktadır:

“İmtiyazlı paylar, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulamasının somutlaştırdığı bazı katkılar gözönüne alınıp, sistemden tamamen çıkarılmasının doğurabileceği boşluğun yol açabileceği sakıncalar, hatta tehlikeler irdelenerek çeşitli ülkelerin bu konudaki düzenlemeleri, özellikle söz konusu paylara getirilen sınırlamalar da değerlendirilerek yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca Tasarıya imtiyazlı payların kötüye kullanılmalarını engelleyici mekanizmalar konulmuştur…”

Görüldüğü üzere, Gerekçe’den, TTK’nın hazırlanması sırasında imtiyazlı payların sistemden tamamen çıkarılmalarının dahi gündeme geldiği, ancak bunun yaratabileceği sakıncalar dikkate alınarak imtiyazlara sınırlamalar getirildiği, hatta imtiyazlı pay sahiplerinin bu haklarını kötüye kullanmalarına ilişkin engelleyici mekanizmaların getirildiği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Kanunkoyucu’nun bu bakış açısı elbette ki eleştiriye son derece açıktır; hatta eleştirilmelidir de. Buna karşın, TTK m. 454/5 hükmünün Kanunkoyucu’nun bu iradesi ve bakış açısıyla tutarlı olduğu, TTK m. 478’in gerekçesinde bahsedilen imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kötüye kullanmalarını engelleyici mekanizmalardan biri olduğu da bir gerçektir.

Karar yetersayısı

Karar yetersayısı ise, “toplantıya katılan payların çoğunluğu” olarak düzenlenmiştir. Kendigelen, “payların çoğunluğu” ifadesinin hatalı olduğunu, zira farklı itibari değerde payları bünyesinde barındıran anonim ortaklıklarda payların çoğunluğunun her zaman toplantıda temsilen edilen sermayenin çoğunluğu anlamını taşımayacağını haklı olarak belirtmektedir.

İPSÖK’nun onamama kararı vermesi halinde düzenlenecek tutanak

TTK m. 454/3’de İPSÖK’nun genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ettiği sonucuna varması halinde kararın gerekçeli olarak bir tutanakla belirtileceği düzenlenmiştir. Buna göre, imtiyazlı pay sahiplerinin esas sözleşme değişikliği kararını onaylamaması sadece esas sözleşme değişikliğinin haklarını ihlal ettiği gerekçesine dayanabilir ve esas sözleşme değişikliği kararının neden, ne şekilde veya nasıl imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ettiğinin tutanakta açıklanması gerekir. Onamama kararının gerekçesinin tutanakta belirtilmesi zorunluluğunun amacı, madde gerekçesinde, TTK m. 454/7 uyarınca yönetim kurulunun açacağı iptal davasında mahkemenin denetimini kolaylaştırmak olarak ifade edilmiştir.

Buna karşın, İPSÖK’nun esas sözleşme değişikliği kararını onaylaması halinde tutanak düzenlenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen, doktrinde onama kararının da tutanağa geçirileceği ancak bu durumda gerekçesinin yazılmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. Fıkra gerekçesinde belirtilen amaç da, onama kararında gerekçenin belirtilmesine gerek olmadığını desteklemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, TTK m. 454/3’de tutanağın teslim süresine, tutanakla birlikte teslim edilecek belgelere ilişkin şartlar ve bu şartların yerine getirilmemesi halinde fıkrada öngörülen sonuç, İPSÖK’nun onamama kararı vermesi halinde uygulama alanı bulacaktır.

TTK m. 454/3’de, İPSÖK’nun onamama kararını içeren tutanağın yönetim kuruluna on gün içinde teslim edilmesinin zorunlu olduğu; tutanakla birlikte genel kurul kararının onaylanmasına olumsuz oy verenlerin, en az nisabı oluşturan sayıda imzalarını içeren liste ile ortak bir tebligat adresi de yönetim kuruluna verileceği düzenlenmiştir. Ortak tebligat adresinin verilmesinin gerekçesi fıkra metninde yönetim kurulunun açacağı iptal davası (TTK m. 454/8) olarak açıklanmıştır. Böylece, 6762 sayılı TTK döneminde imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu kararlarına karşı iptal davasının kim/kimlere karşı açılacağı, tebligat adresinin nasıl tespit edileceğine ilişkin tartışmalara çözüm bulunmaya çalışılmıştır.

TTK m. 454/3’de düzenlenen şartların yerine getirilmemesinin yaptırımı İPSÖK’nun “karar alamamış sayılması” olarak düzenlenmiştir. Bir diğer ifadeyle İPSÖK’nun toplantı ve karar yetersayılarına uymadan karar alması, onamama kararının gerekçeli olarak tutanağa geçirilmemesi, bu tutanağın on gün içinde yönetim kuruluna teslim edilmemesi, tutanakla birlikte, genel kurul kararının onaylanmasına olumsuz oy verenlerin, en az nisabı oluşturan sayıda imzalarını içeren liste ile ortak bir tebligat adresi de yönetim kuruluna verilmemesi halinde İPSÖK kararı alınmamış sayılacaktır. Burada bir ayırım yapılması gerekmektedir. Toplantı ve karar yetersayılarına uymadan alınan kararın alınmamış sayılması, İPSÖK’nun hem onama gerek onamama kararı için söz konusu olabilecekken, diğer şartların yerine getirilmesi onamama kararı için öngörüldüğünden bu şartların yerine getirilmemesi halinde kararın alınmamış sayılması, sadece İPSÖK’nun sadece onamama kararı için söz konusu olabilecektir.

Kararın alınmamış olması ile neyin kastedildiği ise belirsizdir. Acaba burada yokluk, kesin hükümsüzlük (butlan) gibi geçersizlik türlerinden bağımsız yeni bir geçersizlik türü mü yaratılmak istenmiştir?. Kanaatimce burada yokluk hali söz konusudur. Zira, yoklukta hukuki işlemin kurucu unsurları bulunmamakla bu işlemin doğduğundan, varlığından dahi söz etmek mümkündür değildir. Kesin hükümsüzlükte (butlan) ise, hukuki işlem meydana gelmiş ancak hüküm ve sonuçlarını doğurması için geçerlilik şartları bulunmamaktadır . TTK m. 454/3’te kullanılan “kararın alınmamış sayılması” terimi, Kanunkoyucu’nun toplantı ve karar yetersayıları dışında fıkradaki diğer şartları da şekli-kurucu unsur olarak kabul ettiği, bu şartların yerine getirilmemesi halinde bir kararın varlığından dahi bahsetmenin mümkün bulunmadığını ifade eder niteliktedir.

TTK m. 454/3’de düzenlenen hususlara ilişkin belirsiz olan bir diğer husus da, İPSÖK onamama kararının alınmamış sayılması halinde genel kurulun esas sözleşme değişikliğine ilişkin kararının akıbetidir. Bu durumda İPSÖK tekrar mı toplanacaktır? Yoksa genel kurulun esas sözleşme değişikliğine ilişkin kararı sürüncemede kalmaması adına genel kurul kararı onaylanmış mı sayılacaktır? TTK m. 454/3’de düzenlenen tutanağın ve tutanağa eklenecek belgelerin düzenlenmesi ve bunların yönetim kuruluna on günlük süre içinde teslim edilmesine ilişkin şartlar imtiyazlı pay sahipleri tarafından yerine getirilecek şartlardır. Bu şartlar yönetim kurulunun dava hakkının kullanımına ilişkin şartlardır. Dolayısıyla bu şartların yerine getirilmemesi nedeniyle genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının sürüncemede bırakılmaması gerekir. Kaldı ki, çağrıya rağmen İPSÖK’nun toplantıya çağrılmasına rağmen İPSÖK’nun toplanamamasını düzenleyen TTK m. 454/5’in gerekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere Kanunkoyucu’nun iradesi, genel kurul kararının sürüncemede bırakılmamasıdır. Kanunkoyucu’nun bu iradesi de dikkate alınarak kanaatimizce TTK m. 454/3’e belirtilen şartların yerine getirilmemesi halinde genel kurul kararının onaylanmış sayılması gerekir.

İPSÖK’nun Onamama Kararına Karşı Yönetim Kurulu Tarafından İptal Davası Açılması

TTK m. 454/7’de İPSÖK’nun onamama kararına karşı iptal davası açılabileceği düzenlenmiştir. Bu davada yönetim kurulu hem kararının iptalini hem de genel kurulun esas sözleşme değişikliğine ilişkin kararının tescilini talep edecektir.

İptal davası açma süresi, İPSÖK’nun onamama kararı verdiği tarihten itibaren bir aydır. Bu süre hak düşürücü süredir. Ancak süresinin başlangıcını, İPSÖK’nun onamama kararı verdiği tarihten itibaren başlatmak isabetli olmamıştır. Zira, TTK m. 454/3 uyarınca onamama kararını içeren tutanak yönetim kuruluna karar tarihinden itibaren on gün içinde verilecektir. Dolayısıyla yönetim kurulu tutanak kendisine teslim edildiğinde karardan haber olacaktır. Bu sebeple bir aylık sürenin, onamama kararını içeren tutanağın yönetim kuruluna teslim edildiği tarihten itibaren başlatılması gerekirdi.

TTK m. 454/7’de iptal gerekçesi, genel kurulun esas sözleşme değişikliği kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmediği gerekçesi ile sınırlandırılmıştır. Doktrinde, TTK m. 454/7’in bu düzenlemesinin, genel kurul kararlarının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ettiği değerlendirmesinin yönetim kurulu tarafından yapılacağını savunan yazarlar tarafından eleştirildiğine yukarıda (I,1)’de değinmiş olmamız sebebiyle tekrardan kaçınmak amacıyla oradaki açıklamalarımıza yollama yapmakla yetiniyoruz.

İptal davası, genel kurul kararının onaylanmasına olumsuz oy kullanan pay sahiplerine karşı açılacaktır (TTK m. 44/8).